本文关于抵押合同是否已被撤销??,据
亚洲金融智库2022-11-19日讯:
你可能败诉,除非你证明双方为恶意串通,损害你的利益。
抵押合同要采取哪种形式订立?
《物权法》第一百八十五条第一款明确规定:“设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”设立抵押权是抵押人与抵押权人之间的法律行为,该种行为不仅要求当事人双方意思表示一致,还要求通过一定的法律形式表现出来,该种法律形式就是合同。合同有口头和书面之分,口头合同一般适用于数额不大或者即时结清的民事法律行为,对于比较重大、容易发生纠纷或者需经一段时间才能终结的民事法律行为,则应当采用比较严格的书面形式。抵押涉及的财产数额较大,法律关系比较复杂,而且要在一段时间内为债权担保,应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同与抵押权。
抵押合同的效力,与抵押权的设立,这是2个问题,不能混为一谈。
抵押合同一般自“成立时”生效;与“登记”无关;
与“登记”有关的是:抵押权的设立。
即,对于“法律规定应当进行登记”的抵押,抵押权是在登记时设立;但是抵押合同是在合同成立时就生效了。
对于“法律没有规定应当进行登记”的抵押,抵押权在合同生效时设立,而抵押合同也是在合同成立时生效。
房屋抵押合同的效力怎么确定
房屋抵押合同的效力认定
所谓合同的效力,也就是通常所说的合同的法律效力。合同生效是法律对当事人合意的肯定评价,发生了当事人预期的法律效果。因此,合同的效力,即当事人约定的权利义务的发生。
抵押合同的效力,即指抵押人和抵押权人约定设立的抵押权的成立。抵押权是合同双方预期的法律效果。在合同生效前,它虽由合同约定,但只是一种可能性,并不实际存在。只有在办理抵押登记之后,抵押权才从可能性转化为现实性。
合同的成立与生效是两个不同的概念,但由于合同的成立时间与生效时间往往一致,因此长期以来,我国相关的法律法规以及司法实践中并不严格区分合同的成立与生效。认为合同成立即为生效;违反法律要求的合同为无效合同或可撤销合同。对《担保法》第41条的误解即根源于此。新颁布实施的《合同法》则第一次从立法上明确区分了合同的成立与生效。《合同法》第25条规定:“承诺生效时合同成立。”第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”由此,合同的成立时间为承诺生效之时,即当事人意思表示一致之时;合同的生效时间,多数情况下,与合同的成立时间一致,但法律、行政法规要求办理批准、登记等手续生效的,按照其规定。合同成立与生效的明确区分,将有利于人们走出“违反法律要求的合同,一律为无效合同”的误区,同时也有利于对合同中无过错一方的保护,维护交易安全。
依据《合同法》第25条、第44条及《担保法》第41条的规定,抵押合同在当事人就抵押事项达成合意时成立,但并不立即生效。只有待到办理抵押登记时,合同方生效。生效,体现了法律对抵押双方合意的认可。登记这种物权公示手段作为抵押合同的生效要件,也体现了法律对第三人的保护力度和法律的价值取向。
《合同法》第44条“依法成立的合同,自成立时生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效时,依照其规定。”而《担保法》第41条规定“当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。”依上述法律规定,法定抵押合同应自办理抵押登记之日起生效。如此规定所直接带来的一个问题就是,当债务人或第三人提供财产并与债权人签定抵押合同之后却又拒绝协助债权人办理抵押登记时,债权人不能依据合同要求对方履行登记义务。因为根据《担保法》的规定,抵押合同未登记还没有生效,当然也不能依合同要求对方履行义务。显然,这对债权人是不公平的。虽然债权人还可以通过追究对方缔约过失责任以弥补损失。但通过追究缔约过失责任,债权人得到的充其量只是主张赔偿损失的债的保护(提供抵押人为其他第三人时),甚至连债的保护都得不到(提供抵押人为债务人时);倘若依据合同生效来处理,债权人则可以要求对方依合同履行协助登记之义务,从而实现抵押权,得到物权之保护。显然,后者于债权人更有利,也更符合公平、合理的理念。
结合《合同法》以及民法通则的有关规定,担保合同无效的原因有以下几条:(1)因担保人主体资格、权利能力等方面的欠缺导致的合同无效。例如无民事行为能力人、企业分支机构和职能部门、国家机关,以公益单位、社会团体违法提供的担保。(2)违反法律、行政法规以强制性规定的担保,主要是担保物不合格导致的合同无效。如以法律禁止流通的财产或不可转让的财产设定担保,或以被法院依法查封、扣押的财产设定的担保等。以法律明确规定不得设立抵押的财产设立抵押,因其违法而无效。(3)越权代表行为导致的合同无效。根据《担保法司法解释》第11条规定,法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,若相对人知道或应当知道其越权,该担保合同无效。若对仅因抵押合同应登记而未登记就视该合同为无效,显然不符合无效合同设立的目的。在以往的司法实践中,因未能正确区分抵押合同的成立与生效,从而将大量的抵押合同不成立问题作为无效抵押合同对待,混淆了合同无效后的责任与合同不成立的责任;亦有将一些已经成立但不具备生效要件的抵押合同都作为无效抵押合同对待,消灭了大量本不该消灭的交易。因为一些已经成立但不具备生效要件的抵押合同若生效要件得到补充或满足,则可变为有效合同。
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